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聯系我們中華全國律師協會律師承辦拆遷法律業務操作指引（三）
發布時間：2013-01-28 瀏覽數：4,662
第六章 農村房屋拆遷中的律師實務
第一節 一般規定
1．適用范圍
本章適用于指導律師辦理農村房屋拆遷法律業務的實務操作。如有關省市地方性法規或規章規定集體土地上的房屋拆遷適用城市房屋拆遷程序的，從其規定。
2．本章所指的農村房屋拆遷是指依法許可，拆遷人對城市規劃區外農民集體所有土地上的房屋所有者或使用者給予合法補償安置的前提下予以遷出，對房屋及附屬物進行拆除的法律行為。
3．律師為城市規劃區內農民集體土地上的房屋拆遷提供法律服務也可參照本章規定。
第二節 集體土地的征收征用及補償
律師為農村房屋拆遷提供法律服務應當掌握并向委托人宣傳下列有關法律知識：
1. 征地的原則：
1.1 國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定的授權和程序對農民集體所有的土地實行征收或征用，并給予補償。
1.2 征收征用土地的，按照被征土地的原用途給予補償。
1.3 征收征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征用耕地的土地補償費，為該耕地被征用前三年平均年產值的六至十倍。
2. 注意研究當地的有關征地補償安置的具體規定：
由于我國城市土地實行國家所有，農村土地實行集體所有，因此，城市化過程中對土地的需求必然要通過行政機關對農村集體所有土地的征收征用來滿足。律師在辦理此類案件時，不僅要了解國家的有關規定，還要注意研究當地的具體規定。
3. 征地補償安置的工作程序
3.1 在征地依法報批前，縣級土地管理部門應當將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑等，以書面形式告知被征地農村集體經濟組織和農戶。在告知后，凡被征地農村集體經濟組織和農戶在擬征土地上搶栽、搶種、搶建的地上附著物和植物，征地時不予補償。
3.2 縣級以上建設用地管理部門應當對擬征土地的權屬、地類、面積以及地上附著物權屬、種類、數量等現狀進行調查，調查結果應與被征地農村集體經濟組織、農戶和地上附著物產權人共同確認。
3.3 征地依法批準后，縣級以上土地管理部門應當按照《征用土地公告辦法》規定公告征地批準事項。除涉及國家保密規定等特殊情況外，征地批準事項應當網上公告。
3.4 縣級以上土地管理部門應當根據征收土地的批準文件，在征地公告之日起45日內以被征用土地的所有權人為單位擬訂征地補償安置方案（含征地拆遷房屋補償安置標準），報當地人民政府審查同意后，按照《征用土地公告辦法》規定公告。被征地農村集體經濟組織和農戶提出申請聽證的，土地管理部門應當按照《國土資源聽證》規定的程序和有關要求組織聽證。
3.5 征地補償安置方案批準后，當地人民政府應組織縣級土地管理部門或委托有關單位與被征地單位協商簽訂征地補償安置協議。
單獨選址項目和分批次項目的征地補償安置費用，應當根據市、縣人民政府的征地補償安置方案支付，未按期全額支付的，不得核發建設用地批準書，也不得使用土地。
3.6 征地中拆遷房屋補償安置的實施程序，按照各省市的有關規定執行。征地拆遷房屋的補償安置需要估價的，也應按照《房地產估價規范》進行。
第三節 農村房屋拆遷補償安置
1. 一般規定
補償安置依據：被拆除房屋的用途和建筑面積，一般以房地產權證、農村宅基地使用證或者建房批準文件的記載為準。如記載與實際不符的，除已依法確認的違章建筑外，應以實際面積為準。
特別情況的處理：
1.1 征地公告時，被拆遷人已取得建房批準文件且新房已建造完畢的，對新房予以補償，對應當拆除而未拆除的舊房不予補償。征地公告時，被拆遷人已取得建房批準文件但新房尚未建造完畢的，被拆遷人應當立即停止建房，具體補償金額可以參照建房批準文件內容補償，也可由拆遷當事人協商議定；
1.2 拆除未超過批準期限的臨時建筑，可以給予適當補償。
1.3 違法并應無償拆除的建筑、超過批準期限的臨時建筑，以及征地公告后擅自進行房屋及其附屬物新建、改建、擴建的部分，一般不予補償。
1.4 同一拆遷范圍內，既有國有土地、又有集體土地的，國有土地范圍內的拆遷房屋補償安置按城市房屋拆遷管理規定執行；被征集體土地范圍內的房屋拆遷補償安置按集體所有土地房屋拆遷補償安置的規定執行，如當地規定按城市房屋拆遷規定執行的，從其規定。
2. 征地中拆遷居住房屋的補償安置規定
2.1 被征地的村或者村民小組建制撤銷的補償安置
被拆遷人可以選擇貨幣補償，也可以選擇與貨幣補償金額同等價值的產權房屋調換。
貨幣補償金額計算公式一般為：（被拆除房屋建安重置單價結合成新＋同區域新建多層商品住房每平方米建筑面積的土地使用權基價＋價格補貼）×被拆除房屋的建筑面積。
被拆除房屋評估如選用重置法的，其建安重置單價結合成新，由建設單位委托具有房屋拆遷評估資格的房地產估價機構評估；同區域新建多層商品住房每平方米建筑面積的土地使用權基價及價格補貼標準，由被拆除房屋所在地的市、縣人民政府根據土地市場的實際情況制定并公布。
2.2 被征地的村或者村民小組建制不撤銷的補償安置：
律師應了解，現行規定拆遷人，對未轉為城鎮戶籍的被拆遷人應當按下列規定予以補償安置：
具備易地建房條件的區域，被拆遷人可以在鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的中心村或居民點范圍內申請宅基地新建住房，并獲得相應的貨幣補償；
貨幣補償金額計算公式為：（被拆除房屋建安重置單價結合成新＋價格補貼）×被拆除房屋的建筑面積；被拆遷人使用新宅基地所需的費用，由建設單位支付給被征地的村或者村民小組。被拆遷人申請宅基地新建房屋的審批程序，按照國家和當地農村住房建設的有關規定執行。
不具備易地建房條件的區域，可以選擇貨幣補償，也可以選擇與貨幣補償金額同等價值的產權房屋調換。被拆遷人不得再申請宅基地新建住房。
2.3 其他補償：
律師應了解并告知當事人，拆遷人應當補償被拆遷人搬家補助費、設備遷移費、過渡期內的臨時安置補助費，并自過渡期逾期之日起增加臨時安置補助費。
2.4 補償原則應當是使被拆遷人的居住水平不因拆遷而降低。
3. 拆遷非居住房屋的補償安置：
在辦理拆遷非居住房屋的補償的服務中，律師應提醒當事人，這種拆遷及補償應當有利于當地經濟的發展，防止拆遷對當地原有工商業與就業的負面影響。
補償標準一般為：
3.1 拆除農村集體經濟組織以土地使用權入股、聯營等形式與其他單位、個人共同舉辦的企業所有的非居住房屋，貨幣補償金額計算公式為：被拆除房屋的建安重置價＋相應的土地使用權取得費用
3.2 被拆除房屋的建安重置價、相應的土地使用權取得費用，當事人協商不成時由房地產估價機構評估。
3.3 其他補償：
3.3.1 按國家和當地規定的貨物運輸價格、設備安裝價格計算的設備搬遷和安裝費用。
3.3.2無法恢復使用的設備按重置價結合成新結算的費用。
3.3.3 因拆遷造成停產、停業的適當補償。
3.3.4 其他非居住房屋、居住房屋附屬的棚舍，以及其他地上構筑物的補償，按照當地有關國家建設征地的財物補償標準執行。
第四節 農村房屋拆遷評估
農村房屋拆遷當事人經協商對被拆遷房屋價格達不成一致時，律師應提醒委托人及時聘請評估機構依法評估。作為律師在提供服務時應了解并可向當事人介紹有關農村房屋評估的一般規定。
1. 一般規定
房屋重置價格，是指采用估價時點的建筑材料和建筑技術，按估價時點的價格水平，重新建造與被拆除房屋具有同等功能效用的全新狀態的房屋的正常價格。拆遷房屋的評估價格不包括房屋的裝飾價值。房屋裝飾應單獨出具評估報告。
估價時點為房屋拆遷許可證頒發之日。
評估報告：估價機構應按《房地產估價規范》的規定格式出具評估報告，評估報告應由注冊房地產估價師簽名，經估價機構審核并加蓋機構公章。
2. 對附屬物、附著物、在建工程、臨時建筑的評估
2.1 附屬物、附著物等評估：按照國家建設征地的財物補償標準和當地實際情況進行。
2.2 在建工程評估：一般應采用成本法進行評估。在建工程評估以政府管理部門批準的用途、參數或規劃設計方案等為依據，工程建設進度以政府管理部門通知停工時的狀態為準。
2.3 臨時建筑評估：未超過批準期限的臨時建筑應評估其建筑物殘值。
3. 協助評估
凡房屋拆遷評估中涉及原始成本、機電設備、工程造價等專業技術工作的，估價機構可委托有資格從事該類業務的機構協助評估。
第七章 行政復議與訴訟中的律師實務
第一節 拆遷行政復議
1. 一般規定
拆遷行政復議并不是每個拆遷項目的必經階段,但拆遷行政復議與拆遷各階段交織在一起，律師可以對此提供相應的法律服務。
在拆遷人申請規劃許可證、房屋拆遷許可證等文件，拆遷管理部門作出與拆遷相關的行政決定等過程中，只要當事人認為該具體行政行為侵犯其合法權益，均有權依法向管轄部門申請行政復議。
除行政復議法、行政訴訟法已有規定外，律師應當提示委托人，對城市房屋拆遷裁決不服的，拆遷人依法已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行，拆遷人可以依法申請人民法院先予執行。
2. 律師在行政復議階段的法律業務：
2.1 審查拆遷許可以及前置程序的合法性，律師工作內容包括但不限于：
2.1.1審查立項文件的合法性，對所列文件進行實體和程序審查 ；
2.1.2 審查規劃許可的合法性，對所列文件進行實體和程序審查；
2.1.3 審查用地許可的合法性，對所列文件進行實體和程序審查；
2.1.4 審查拆遷許可證發放的合法性，對所列文件進行實體和程序審查；
2.1.5 審查拆遷人申請拆遷許可時提交的拆遷計劃和方案是否合法，有無損害被拆遷人合法權益的情形；
2.1.6 審查拆遷補償資金是否符合法律規定及是否被挪用等情形。
2.2 審查相關拆遷實施行為，律師工作內容主要包括：
2.2.1 審查被拆遷房屋評估的合法性。包括評估機構的確定、評估程序、評估報告和專家鑒定等內容（內容詳見本指引第二章第二．三節部分）。
2.2.2 審查補償安置方案的合法性。包括補償對象、利益相關人、補償范圍、補償標準、補償方法以及安置房源等內容。
2.2.3 審查補償安置實施過程的合法性。包括拆遷實施單位與被拆遷人之間的協商、談話、協議，以及補償安置的執行等事實情況。
2.3 審查作出行政裁決或具體行政行為的合法性：
包括具體行政機關對被拆遷房屋的面積認定、違章建筑處理、婚姻狀況證明、共有產權情況、戶籍人口證明、傷殘證明、住改非以及經營許可等內容。
2.4 審查行政強制拆遷的合法性：
包括行政裁決、被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的原因、行政強制拆遷的實施等內容。
2.5 對相關事實調查取證，發表律師意見。
2.6 向委托人提供法律咨詢。
2.7 對具體事項進行專項法律研究。
2.8 代理協商、調解、申請行政復議、仲裁、訴訟、申訴。
2.9 參與對被拆遷人被行政處罰、裁決或強制拆遷后的法律疏導、矛盾化解工作。
2.10 其他相關法律服務。
第二節 拆遷訴訟
1. 一般規定
律師代理房屋拆遷行政案件，除應依照法律、法規、規章及全國律協關于律師代理行政訴訟案件、群體性案件的一般規定外，還要重視拆遷案件的特殊性。
1.1 拆遷行政訴訟：房屋拆遷行政案件涵蓋多種具體行政行為，涉及許多法律、法規、規章和規范性文件，法律關系繁雜，又是社會的熱點，容易引發群體矛盾。除了本章第一節行政復議后15日內提起行政訴訟，當事人也可以在行政裁決書送達之日起3個月內直接向法院提起行政訴訟（如果行政機關作出行政行為未告知行政相對人訴訟權利與期間的，其訴訟時效為兩年）。
1.2 拆遷民事訴訟：是拆遷當事人因房屋拆遷法律行為而引起的民事訴訟，以及拆遷當事人與非拆遷當事人之間的與拆遷相關的訴訟。
2. 律師代理拆遷訴訟應注意以下案件受理管轄的特別規定：
2.1 公民、法人或者其他組織對人民政府或者城市房屋主管行政機關依職權作出的有關房屋拆遷、補償、安置等問題的行政決定或行政裁決等行政行為不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應按行政案件受理。
2.2 拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題達成協議后，一方或者雙方當事人反悔，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為民事案件受理。
2.3 拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人可以申請房屋拆遷主管機關裁決。房屋拆遷主管機關是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應當自收到申請之日起３０日內作出。當事人對裁決不服的，可以按法律規定向人民法院起訴，人民法院將按行政案件受理。
第三節 律師在拆遷訴訟中的舉證
根據不同的案情及訴訟請求，律師應當分別按照行政訴訟證據的若干規定和民事訴訟證據的若干規定提交如下（但不限于）證據：
1．證明訴訟主體資格的證據
當事人應當提交身份證明資料即：當事人為自然人的，應提交身份證或戶口本；為法人或其它經濟組織的，應提交工商營業執照副本、工商注冊登記資料或社團法人登記證等。法人或其它經濟組織的名稱在訟爭法律事實發生后有變更的，還應當提交變更登記資料。
2．證明房屋發生拆遷法律事實的證據
2.1 拆遷人應提交的證據：
2.1.1 房屋拆遷許可證；
2.1.2 拆遷公告；
2.1.3 新建建筑物的，提交《建設工程規劃許可證》及工程竣工驗收證明；
2.1.4 房屋被拆除前所作的面積測量報告；
2.1.5 已經達成拆遷補償安置協議的，要提交該協議；
2.1.6 已向被拆遷人支付貨幣補償款、過渡費、搬家補助費、設備遷移費等費用的，提交支付憑證；
2.1.7 給被拆遷人提供過渡期臨時用房的證據；
2.1.8 用以安置被拆遷人的房屋平面圖、建筑面積竣工測量報告等。
2.2 被拆遷人應提交的證據：
2.2.1 能證明被拆除房屋的所有權的憑據；
2.2.2 能證明被拆除房屋的結構、房屋的性質（住宅、辦公或商鋪）、房屋的建筑面積等的證據；
2.2.3 在被拆遷房屋所有權憑據上記載的所有人不是主張權利的被拆遷人時，還須要提交能夠證明被拆遷人有權主張補償安置的證據，例如：繼承關系證明、親屬關系證明、原權利人放棄權利的證明等；
2.2.4 能證明房屋何時被拆除的證據；
2.2.5 已經達成拆遷補償安置協議的，要提交該協議；
2.2.6 經過房屋拆遷主管部門裁決的，還應提交裁決書。
第八章 附則
1.本操作指引是根據現行國家頒布的法律、行政法規、規章、地方性法規及其它相關文件的規定，結合當前律師辦理城市房屋拆遷的實務操作制訂,若國家法律、法規、地方性法規、規章及規范性文件發生變化，應以新的法律、法規及規范性文件為依據調整。
2.本指引由中華全國律師協會民事專業委員會組織起草并由中華全國律師協會常務理事會負責解釋。
3.本指引經六屆全國律協七次常務理事會審議通過，自發布之日起施行。